06-证明要件事实

事实导论

何为真实

根据证据素材讲出一个合乎清理的故事

普通民事案件实行“高度盖然性”的证明标准

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条

对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

怎么判断

自由心证

我国没有明文规定自由心证制度，但是在实际上法官基于法庭调查和辩论，在相关证据的基础上，遵循相关规定的前提下 进行裁量，形成对案件事实的确信，从而做出裁判

审核证据要全面、客观

自由心证要按照法定程序进行

未经质证的证据，不能作为认定案件事实的根据

审核认定证据一定要依法进行

质证要围绕证据的真实性、关联性和合法性，以及证据证明力的大小来进行

审核、认定证据的过程要符合逻辑推理的一般原则，不能自相矛盾，不能违背日常生活经验法则

法院针对自由心证应当公布心证过程，不仅公布判断的结果，还要公布判断的理由

正确理解和适用“自由心证”原则

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条

人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款

审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十七条

人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。

对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。

证明之必要性（运用要素式整理表）

从实体法的适用来讲，只有存在争议的实质性事实才需要运用证据进行证明

证明之必要性须结合实体法和程序法，在实体法是实质性，在程序法是争议性

实质性

待证事实         = 要件事实         - 免证事实

在整理要件事实部分我们要确定是否每一个构成要件都有相对应的具体事实来支撑，如果缺少某一要件事实，那么需要返回第一步发现案件事实步骤，运用调查思维去补充收集相关证据，看能否将相关事实补充完整

主要思考如下问题

该要件事实是否属于免证事实

待证事实属于哪些类型的事实？描述性事实还是评价性事实？

根据待证事实的类型确定不同的证明策略，然后考察是否收集到了确实充分的证据？

还需要收集哪些证据？通过什么方式从哪些渠道收集这些证据？

我有哪些证明策略可以用？

争议性

根据辩论主义原则，对于双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的基础

律师应该根据对证明责任的划分，根据前一步整理出来的要件事实，有的放矢地收集证据，提出证据，构建起充分完善的要件事实证明体系

直接确认的事实

=         在司法活动中对于那些无需用证据来证明的未知案件事实，凭借司法人员的经验常识或者逻辑推理等直接加以确认的方法

推定

常见的表达方式：只要A事实存在，就可以认定B事实

事实A：基础事实、前提事实

事实B：推定事实、结果事实

联结纽带：A和B之间的伴生关系或者常态联系

根据推定事项的主题不同，可分为

事态推定

=             在人、物、事等认识客体的内容、性质、特征或状态不够明确的情况下，根据一定的基础事实对上述事态作出的推定

如：《民法总则》第四十六条

·       自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡：

·       （一）下落不明满四年；

·       （二）因意外事件，下落不明满二年。

·       因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。

权利推定

=             在权利归属不明确的情况下，根据一定的基础事实对该权利归属作出的推定

如：《合同法》第二百五十条

·       出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。

行为推定

=             在行为是否存在以及行为的对象、性质或特征不够明确的情况下，根据一定的基础事实作出的推定

如：《婚姻司法解释二》第二十二条

·       当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。

·       当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。

原因推定

如：《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条

投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：

·       （一） 投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；

·       （二） 投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；

·       （三） 投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。

过错推定

如：《侵权责任法》第六条第二款

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

明知的推定

如：《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条

具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：

·       （一）登记簿上存在有效的异议登记；

·       （二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；

·       （三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；

·       （四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；

·       （五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。

真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。

推定的应用

适用推定需要主张方对基础事实承担证明责任

如果不符合推定规则的前提条件的，不适用推定

司法认知

=           法官对于待认定的事实，在审判中不待当事人举证，而直接予以确认作为判决的依据

《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条

下列事实，当事人无须举证证明：

（一）自然规律以及定理、定律；

（二）众所周知的事实；

（三）根据法律规定推定的事实；

（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；

（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；

（七）已为有效公证文书所证明的事实。

前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

证明之可采性

所用来证明事实的证据只有具备关联性、真实性、合法性才能被法官所采信

审查顺序

Step         One：关联性

关联性是证据能力的前提和基础，只有与案件事实具有指向关系的证据才有必要进行考察

Step         Two：合法性

合法性是对具有关联性的证据的价值判断，其目的是为了排除非法证据

Step         Three：真实性

形式上表现为客观存在的客体，可以某种方式感知

内容是对案件事实的客观记录和反映

假证、伪证、变造、涂改的证据等都是不合法、不真实的

Step         Four：证明力大小

最佳证据规则

《民事诉讼法》第七十条

书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。

提交外文书证，必须附有中文译本。

《民诉法解释》第一百一十一条

民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：

（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；

（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；

（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；

（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；

（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。

前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。

证据种类及其可采性分析

证据种类

《民事诉讼法》第六十三条

证据包括：

（一）当事人的陈述；

确认性陈述

谁主张，谁举证，作出确认性陈述的一方应当提供证据证明

否认性陈述

= 否认对方当事人所主张的事实

承认性陈述

= 自认（必须是在本案诉讼过程中）

·       明示方式

·       对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用自认

·       自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认

·       拟制方式

·       = 对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示成人也为表示否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认

·       诉讼代理人代为自认

·       未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外

·       当事人在场但对其代理人的承认不做否认表示的，视为当事人的承诺

（二）书证；

书证必须具备一定的载体

书证要表达一定的内容和事项，其是否反映了制作人的真实意思或者反映了当时的真实情况

书证应当提供原件，有五种例外情况可以提交复制品、照片等

书证经常会涉及鉴定真伪的问题，到底是谁应该申请鉴定，要看证明责任在哪一方

（三）物证；

律师在收集、保全和判断物证时，需要遵守如下的规则

充分利用现代化科学技术手段，依照法定的程序进行收集，并妥善保存

·       不能保存的应采用拍照、制作模型、绘图、录像等方式进行保全和固定，也可以进行保全物证公证

对物证进行质证时，需要审查物证的来源、保存情况，还要注意与其他证据的相互印证

物证应当提交原物，提交原物确有困难的，可以提交复制品、照片

在无法获得原物的情况下，律师可以采取其他证据进行补强

（四）视听资料；

举证时需要注意

使用的设备不能使用窃听、窃照等专用间谍器材

一般偷录偷拍可能予以认定，但以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据

保存好原始的载体，提交给法庭时，应同时提交整理好的文字记录稿

注意保存，防止磁化或删除

存有疑点的视听资料不能单独做微认定案件事实的依据

·       对相关的视听资料发生疑义时，可以申请进行鉴定

（五）电子数据；

进行质证和判断的角度

审查电子数据是否由合法操作人员生成、存储、传递，是否存在侵入、篡改

审查数据电文是否按照程序来生成、存储、传递、有无违规改动、删除

审查信息系统是否稳定、可靠

（六）证人证言；

有利害关系的证人证言不能单独作为案件的根据

没有利害关系的证言可以单独成证

（七）鉴定意见；

防止鉴定的滥用

考虑是否属于专门性问题，是否确有必要进行鉴定

考量鉴定结果对审理结果是否有帮助

（八）勘验笔录。

当事人可以根据其勘验笔录的制作主体、过程、结果等方面进行质证

证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

推理之可靠性

如果前述证据属于直接证据，则无需推理，但是现实诉讼中大多为间接证据，需要运用事实推理

直接证据与间接证据

直接证据

当事人的陈述

能够证明案件主要事实的证人证言、书证、视听资料等

间接证据

在运用间接证据进行说理时，可以考虑的理由有

间接证据证明力的大小

多数间接证据之间的印证关系

间接推理

经验法则

间接证据与案件事实之间的联系是间接的，司法人员要运用推理等思维方式来完成证明的任务

在运用或然性前提进行推理时需要克服两种错误

经验的普遍性，避免个人的片面经验

过分强调一般性，忽视了具体情境的特殊性

推理结构

单前提结构：一前提一结论的结构

前提           → 结论

多前提结构：由两个或者更多的前提来推到一个结论

前提之间相互独立

如：有两个前提一个结论，每一个前提都可以单独推导出这个结论

前提之间相互依赖，缺一不可

链式结构：把数个间接证据表示的既知事实用一条环环相扣的直线连接起来以推导待证事实真伪的推理

一般而言，该推导运用的间接证据越多，推导出结论的确实性的概率就越低

放射型结构：在互不联系的数个间接事实都能够各自推导出待证事实一部分的情况下，运用足够多且相互之间无矛盾的多数间接证据对待证事实之真伪作完整的推导

具体应用

主观状态：除了当事人自己陈述之外，主观状态都需要运用间接证据来进行证明

证明行为人是恶意的：需要通过一些先导性的证据来推知他已经知道或者应该知道该事实

证明行为人是故意的：可以从行为人的行为来推断

证明行为人是过失的：将行为人的标准与某一特定标准进行比较，未达到这一标准即可认定存在过失

Step            One：以法律法规等规范确定的注意义务为标准

Step            Two：以一个合理的、谨慎的人所应具有的注意义务为标准

Step            Three：在某些情况下应考虑不同行业、行为人之专业性以及民事行为能力欠缺者的不同标准

预测证据：争议事件发生前的相关情况

如：性格特点、人格气质、动机和情绪、主观故意、设计或计划、行为或习惯

共生证据：与争议事件同时发生的或事件发生时就已经存在的情况

如：争议案件的时间、地点、服装、环境等

追溯证据：争议事件发生之后产生的证据

如：机械和物理的恒基、心理痕迹

描述性事实与评价性事实

描述性事实：存在可以直接对因法律规定的具体的单纯事实经过

评价性事实 = 规范性要件

证据运用策略

优先查找法律的特殊规定

扎实全面地收集、整理证据

严格地审视、审查证据，分别站在对方当事人的立场以及法官的立场来审视证据的关联性、合法性、真实性以及证明力，预估对方的质证意见和法官的心证怀疑，有针对性地采取措施

理解法官如何思考，并针对性补强经验法则和业务知识

对证明责任进行说理论证

在具体个案中，证明责任的分配并非如法律要件分类说划分的那样泾渭分明，往往要涉及到实体法的解释以及具体案件中的具体考量

结合我方立场，运用民法解释学，进一步确定哪些是权利的发生要件，哪些是权利的障碍、消灭要件

证明责任的分配实质上是实体法的解释问题，在没有通说的情况下，对证明责任的分配的公平和妥当性要进行论证

积累经验，善宇运用间接事实

间接事实非常重要的原因在于

当要件事实是评价性要件事实时，没有办法直接进行证明，这就需要通过间接事实进行推定

间接事实虽然属于描述性事实，但是缺少直接的证据，就需要运用间接事实进行推论

申请人民法院调查收集证据

《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条

民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：

（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；

（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；

（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。

运用证明妨碍规则

《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条

书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。

申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条

一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。